基小律說：

自2021年8月以來，基金業(yè)協(xié)會以公布備案案例的方式來提供私募基金的合規(guī)運營指引，至今已發(fā)布3期，共12種情形，本文擬結合私募基金產(chǎn)品設立備案最新監(jiān)管要求對市場較為關心的普通合伙人與管理人關聯(lián)關系、期限錯配、通道以及不屬于基金備案的情形，這四點內容進行了分析，希望對大家有所幫助。

為引導私募基金管理人合規(guī)運營，提升私募基金備案工作透明度，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“基金業(yè)協(xié)會”）于2021年8月27日發(fā)布了第1期私募基金備案案例公示，迄今已公示3期、共計12種情形。已公示的12種情形涉及的內容及主要后果概要如下：

基金業(yè)協(xié)會公示的案例中，除私募基金管理人存在違規(guī)情形被采取自律措施的情形外，大部分案例亦對我們在基金初始架構搭建、基金設立準備工作的進行有較大的參考意義，本篇文章旨在結合基金業(yè)協(xié)會公示案例及基金業(yè)協(xié)會于2022年6月出臺的私募基金備案關注要點，就普通合伙人與管理人關聯(lián)關系、期限錯配、通道以及不屬于基金備案的情形四個角度進行簡析，以期探討基金業(yè)協(xié)會在前述四個層面的最新標準。

一、普通合伙人與私募基金管理人關聯(lián)關系弱

（一）案例情況

根據(jù)基金業(yè)協(xié)會私募基金備案案例公示總第2期案例四，私募基金管理人A提交私募股權基金B(yǎng)備案申請，私募基金普通合伙人為C，屬于普通合伙人與私募基金管理人分離情形；其中，普通合伙人C的控股股東D為私募基金管理人A的清算部負責人?；饦I(yè)協(xié)會反饋，D并非為私募基金管理人A的高管，崗位亦為清算部負責人，不滿足實際控制人或法定代表人出資要求，因此退回要求私募基金管理人整改。

（二）GP與管理人分離架構中關聯(lián)關系的監(jiān)管要求

根據(jù)《私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關注要點》“（七）普通合伙人與管理人分離”的要求，“普通合伙人與管理人分離時，關注普通合伙人是否與管理人存在關聯(lián)關系。如果普通合伙人為個人，關注是否為管理人的實際控制人或法定代表人。關聯(lián)關系是指根據(jù)《企業(yè)會計準則第36號-關聯(lián)方披露》和《企業(yè)會計準則解釋第13號》，一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制”。

根據(jù)《私募投資基金備案（非證券類）申請材料清單》的要求，“1. 本基金管理人應與普通合伙人存在關聯(lián)關系；2. 關聯(lián)關系指根據(jù)《企業(yè)會計準則第36號——關聯(lián)方披露》一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯(lián)方，同時，如普通合伙人系由基金管理人高管團隊及其他關鍵崗位人員出資情形，同樣認定存在關聯(lián)關系”。

結合上述監(jiān)管要求，可以看出，目前對于GP與管理人分離架構的基金，基金業(yè)協(xié)會可接受的GP與管理人關聯(lián)關系主要包括以下幾種：

1. GP為能夠控制、共同控制或對管理人施加重大影響的機構（非個人）；

2. GP為受管理人控制、共同控制或管理人能夠對其施加重大影響的機構（非個人）；

3. GP為與管理人受同一方控制、共同控制的機構（非個人）；

4. GP為由基金管理人高管團隊及其他關鍵崗位人員出資設立的機構（非個人），此處需特別說明的是，根據(jù)近期基金設立的反饋經(jīng)驗，如果僅由公司的非實控人/法定代表人高管出資設立GP，協(xié)會會下發(fā)相關補正意見，也即，基金業(yè)協(xié)會對GP的要求其實在實操中進一步限縮，僅認可由基金管理人實控人/法定代表人出資設立的GP；

5. GP為管理人的實際控制人或法定代表人（個人）。

（三）GP與管理人分離架構的安排建議

結合上述案例、最新法規(guī)及基金備案最新反饋經(jīng)驗，建議若擬設基金采取GP與管理人分離架構的，嚴格按照基金業(yè)協(xié)會可接受的關聯(lián)關系進行架構搭建，特別的，如GP為機構且并非由管理人出資設立的，需要由管理人實控人/法定代表人出資設立。

二、期限錯配

（一）案例情況

根據(jù)基金業(yè)協(xié)會私募基金備案案例公示總第2期案例五，私募基金管理人A提交私募股權基金B(yǎng)備案申請，基金到期日為2030年3月。私募股權基金B(yǎng)的其中一名投資者是已備案私募股權基金C，私募股權基金C到期日為2024年12月，早于私募股權基金B(yǎng)的到期日?；饦I(yè)協(xié)會反饋，私募基金管理人不得存在期限錯配問題，且于封閉式私募股權基金投資運作管理而言，容易引發(fā)流動性風險，因此基金業(yè)協(xié)會退回要求私募基金管理人整改。

（二）期限錯配的監(jiān)管要求

根據(jù)《私募投資基金備案須知（2019年版）》第十四條的要求，“管理人不得存在短募長投、期限錯配、分離定價、滾動發(fā)行、集合運作等違規(guī)操作”。

根據(jù)基金業(yè)協(xié)會關于《私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關注要點》行業(yè)培訓過程中披露的信息，基金業(yè)協(xié)會較為關注私募股權FOF基金期限錯配的問題，特別當上層基金和下層基金期限錯配超過6個月的時候，原則上需要修改期限（錯配期限6個月以內的無需修改），除非滿足下列特殊情況：

1. 上層基金的全體投資者均知曉并接受期限錯配及其可能導致的流動性風險，并能夠提供相關的證明材料；

2. 上層基金是社保基金、慈善基金、企業(yè)年金等特殊投資者；

3. 上層基金是規(guī)范運作母基金，但需要注意的是，目前并無“規(guī)范運作母基金”的具體認定標準；

4. 下層基金是承擔國家和區(qū)域發(fā)展使命的基金，并能夠提供相關的證明材料。

此外，需要特別注意的是，根據(jù)基金業(yè)協(xié)會資產(chǎn)管理業(yè)務綜合報送平臺關于“基金到期日”的定義，基金到期日指與投資者約定的基金終止運作的日期。基金合同、合伙協(xié)議或公司章程中設置了延長期的基金，只填寫常規(guī)到期日，不包含延長期；也即以基金投資期加退出期（不包含延長期）作為確定基金到期日的依據(jù)。

（三）對子基金投資期限錯配風險的特別關注

建議接受母基金投資的子基金管理人或對外投資子基金的母基金在前期盡職調查或洽談的過程中，特別注意子基金投資期限錯配的關注，特別是當子基金為初始設立備案的基金時，關注期限錯配是否滿足目前基金業(yè)協(xié)會的最新監(jiān)管要求。此外，理解母基金若出于更好的對外投資目的，可以適當把母基金的存續(xù)期限（僅包含投資期及退出期，不包含延長期）安排為相對較長期限。

三、通道

（一）案例情況

私募基金備案案例公示以來，基金業(yè)協(xié)會共計公示了兩個關于私募基金通道業(yè)務的案例，一個案例中通道方是股權類私募基金，另一個通道方是證券類私募基金。

1. 案例1：管理人出讓投資決策權成為“通道”

先發(fā)布的是股權類私募基金的案例，公示于2022年第1期之中。該案例中，涉案的私募基金是雙GP結構，兩個GP中，一個是已登記私募基金管理人A，另一個則是一家未登記為私募管理人的機構C。然而該機構C則被合伙協(xié)議賦予了更多的管理基金的職責，比如委任投資決策委員會委員、制定投資決策委員會議事規(guī)則、篩選投資項目并進行投后管理。同時，機構C 將收取部分基金管理費。

在案例分析中，基金業(yè)協(xié)會認為機構C雖不具有管理私募基金的資質，卻掌握了本該屬于管理人A的投資決策權，實質上管理私募基金。此外，基金業(yè)協(xié)會還指出機構C作為非管理人GP卻收取了基金管理費。基于前述兩點，基金業(yè)協(xié)會認為管理人A成為機構C開展私募業(yè)務的通道，違反了《關于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》及《私募投資基金備案須知》要求，而機構C收取管理費也違反了基金管理費僅可由私募基金管理人收取的要求。最終，基金業(yè)協(xié)會認為前述私募基金不符合備案要求，對其不予備案。

2. 案例2：“借道”私募基金進行監(jiān)管套利

該案例涉案基金為私募證券基金，公示于2022年第2期。該私募證券基金為私募基金管理人A所設，由證券公司C代銷，并且擬將全部資金投向證券公司C 作為交易對手方的雪球結構收益憑證。根據(jù)基金合同約定，私募證券基金管理人A 僅收取0.15%管理費，不收取業(yè)績報酬。監(jiān)管要求對于資產(chǎn)管理計劃投資雪球結構產(chǎn)品比例有嚴格的限制，故證券公司C無法通過資產(chǎn)管理計劃將全部資金投資雪球結構產(chǎn)品。因此該案例中，證券公司C借私募基金的通道投向雪球結構產(chǎn)品。

針對這一案例，基金業(yè)協(xié)會認為，涉案私募證券基金的募集及投資標的主要由證券公司C 主導確定，私募基金管理人A 僅象征性收取管理費，不進行主動投資管理，具有明顯的通道業(yè)務特征，屬于監(jiān)管套利行為，違反了《私募投資基金備案須知》的規(guī)定，基金業(yè)協(xié)會對涉案基金不予備案。

3. 總結

從上述兩個案例可以看出，基金業(yè)協(xié)會判斷私募基金是否從事通道類業(yè)務基于兩個比較重要的因素：一是基金管理職權的實際分布；二是基金管理費的收取主體。

通道類業(yè)務中，名義上的私募基金管理人作為受托人往往不在基金的實際管理當中享有主導權力，而由非管理人GP或者其他第三方作為委托人實際管理基金，一是體現(xiàn)在募集資金由委托方負責，二是體現(xiàn)在投資決策權在委托方手中。上述案例中，原管理人均未實質掌握和履行基金管理人的職權，而將其轉讓給了不具有資質的第三方，該第三方無管理人之名，卻行管理人之實，實際掌握私募基金的募集、投資決策等權力。

就管理費而言，失去了管理職權的基金管理人，往往就只收取低于常規(guī)的管理費，甚至僅象征性收費，而掌握管理職權的委托人則會要求收取管理費。

不過，這兩個因素也可以合并為一個因素，即基金管理職權的實際分布，因為管理費的收取也是通道業(yè)務委托人、受托人基金管理職權分布導致的結果，是判斷職權分布的一個因素。

（二）私募基金通道業(yè)務的監(jiān)管

1. 通道業(yè)務的嚴格限制

從上述案例可以看出，基金業(yè)協(xié)會對于私募基金從事通道類業(yè)務是持非常謹慎的態(tài)度的，案涉的私募基金都未被基金業(yè)協(xié)會予以備案?；饦I(yè)協(xié)會援引的不予備案的主要依據(jù)是《關于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第三條和《私募投資基金備案須知》第三條。根據(jù)《關于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第三條，未經(jīng)登記任何單位不得進行私募基金業(yè)務活動?！端侥纪顿Y基金備案須知》第三條則規(guī)定，管理人應當按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受托管理職責，不得將應當履行的受托人責任轉委托。后一點在2022年發(fā)布的《私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關注要點》第（七）項中也有體現(xiàn)。

這兩條從不同角度出發(fā)嚴格限制私募基金從事通道類業(yè)務，一是從沒有資質的機構的角度出發(fā)，禁止其借道有資質的管理人實際管理私募基金，二是從有資質的管理人的角度出發(fā)，禁止其將管理基金的職責轉讓出去。

2. 通道業(yè)務中受托管理人的責任

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，私募基金管理人管理、運用私募基金財產(chǎn)，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。證監(jiān)會早在2017年就曾發(fā)布《機構監(jiān)管情況通報—通道有風險，通道不免責》的文件，通報了兩起通道類業(yè)務管理人因未勤勉盡責而承擔法律責任的案例，明確通道類業(yè)務中，管理人的責任不會被完全免除。

這也就意味著，盡管通道業(yè)務的管理人管理職權較少，但其仍然需要承擔勤勉盡責的義務，而職權較少可能導致管理人在基金的日常運營和管理中參與的工作較少，因此管理人就存在被認定在基金管理工作上未勤勉盡責的風險，進而可能招致相應的監(jiān)管措施。

（三）私募基金設立架構安排

基于前述案例，并結合我們在基金設立業(yè)務中的經(jīng)驗，基金設立的架構設計應當注意以下事項：

1. 投資決策權不應完全轉讓

《私募投資基金備案須知》第三條規(guī)定，管理人不得將應當履行的受托人責任轉委托，其中投資決策權是重要的內容，不應當轉委托出去。但當遇到強勢的投資者時，可通過賦予投決會委員委派權的方式讓投資者參與投資決策。

2. 非管理人GP不能收取管理費

基金業(yè)協(xié)會認為，收取管理費是基金管理人的專屬權利，非管理人GP不能以管理費的名義收取費用。因此在協(xié)議安排上，不能由非管理人的GP收取管理費，如果是承擔了相應合伙事務的普通合伙人，可以通過收取執(zhí)行合伙事務費、行政事務費等費用來獲得報酬。

3. 不得體現(xiàn)監(jiān)管套利的目的

證監(jiān)會發(fā)布的《機構監(jiān)管情況通報—通道有風險，通道不免責》對監(jiān)管套利的通道業(yè)務有過定義，主要是銀行等機構為了規(guī)避投資范圍、利率管制、信貸額度、資本充足率等監(jiān)管指標約束，或者信托等機構為了規(guī)避證券開戶限制、資金來源要求、股東登記等問題，借用通道開展業(yè)務。在實踐中，基金業(yè)協(xié)會禁止以監(jiān)管套利為目的的通道業(yè)務。

四、不屬于基金的幾種情形

備案為私募基金的主體需要具備私募基金的特征，否則就無需也不能備案為私募基金。那何為私募基金的特征？基金業(yè)協(xié)會的公示案例提供了幾類不屬于私募基金的情形，對我們理解私募基金的特征有所幫助。

（一）員工持股計劃

第一類是員工持股計劃，很多員工持股計劃都以有限合伙企業(yè)的形式實施，公司的員工作為激勵對象進入有限合伙企業(yè)成為有限合伙人，而公司實際控制人擔任有限合伙企業(yè)的執(zhí)行事務合伙人。這樣設計既有穩(wěn)定公司控制權的優(yōu)勢，又有節(jié)稅方面的考慮。

對于員工持股計劃，基金業(yè)協(xié)會不認為其屬于私募基金的備案范疇。基金業(yè)協(xié)會對于員工持股計劃的定義為，指公司根據(jù)員工意愿，通過合法方式使員工獲得本公司股份并長期持有，股份權益按約定分配給員工的制度安排，其目的主要在于實現(xiàn)員工激勵，建立和完善勞動者與所有者的利益共享機制。對私募基金的定義為以非公開方式向合格投資者募集資金設立的投資基金，其設立目的為“受人之托，代人理財”，即私募基金管理人受投資者委托進行投資管理，實現(xiàn)資產(chǎn)增值以獲取相應管理費及報酬，投資者按基金份額和約定承擔風險并獲取收益。

從基金業(yè)協(xié)會的定義看，員工持股計劃和私募基金之間存在如下區(qū)別：

1. 出資人的區(qū)別。員工持股計劃的參與者是符合公司制定的持股計劃的員工，而私募基金的投資者則是合格投資者，合格投資者的要求為法定，并非公司自行制定的。但該區(qū)別僅是二者制度間的對比，并非本質上的區(qū)別。

2. 設立目的的區(qū)別。員工持股計劃的目的是使員工獲得公司股份，分享公司的發(fā)展紅利，以實現(xiàn)員工激勵，而私募基金的設立目的是“受人之托，代人理財”，管理人對投資者的資金進行投資管理，以實現(xiàn)增值是其重要特征。雖說持股計劃中的員工一般也期望公司股份增值，以在公司上市后賣掉持有的公司股份變現(xiàn)獲利，但員工持股平臺的普通合伙人不會對資金進行增值管理，普通合伙人一般也不會收取管理費或其他類似費用。

后一點區(qū)別從基金業(yè)協(xié)會的表述看，是設立目的的區(qū)別，但實質上加以區(qū)別的特征是“投資管理”，也就是“受人之托，代人理財”之中的“理財”二字的內涵。

（二）一般有限合伙企業(yè)改造后擬備案為私募基金

第二類是一般有限合伙企業(yè)改造的主體，這里所說的改造是一種形式上的改造。在基金業(yè)協(xié)會公示的案例中，涉案的合伙企業(yè)在成立后作為一般實體企業(yè)運營并對外投資。后由于所投資的公司將上市，為享受私募基金作為股東的減持優(yōu)惠，對該合伙企業(yè)做了一番形式改造，將原普通合伙人變更為私募基金管理人，并重新簽署合伙協(xié)議以補充基金合同必備要素，同時補充簽署私募基金募集監(jiān)督協(xié)議、風險揭示書、風險調查問卷等材料。

基金業(yè)協(xié)會拒絕了該合伙企業(yè)備案為私募基金的申請，認為該合伙企業(yè)并非以基金運作的目的設立，也未按照私募基金的規(guī)定進行募、投、管、退，實質上并非私募基金。因此，并非擁有私募基金之形就可以成為私募基金，必須具有私募基金之實。但該案例分析中，基金業(yè)協(xié)會并未觸及私募基金實質的探討，而只是描述了私募基金的整個生命流程。

（三）私募基金管理人員工跟投平臺

第三類是私募基金管理人設立的員工跟投平臺，員工跟投平臺的設立既是一種激勵措施，也是一種利益的綁定，促使跟投的投資人員在投資項目時謹慎負責。

該案例中，涉案的合伙企業(yè)只有2 名私募基金管理人員工，未對外募集資金，是私募基金管理人為其高管人員專設的投資平臺，為享受私募基金在地方稅收優(yōu)惠政策，才提交了備案申請。

基金業(yè)協(xié)會認為私募基金應當面向合格投資者通過非公開方式對外募集資金，而涉案的合伙企業(yè)并未對外募資，不存在外部投資者，因此不屬于私募基金備案的范圍。

（四）私募基金的特征總結

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二條第三款對該辦法適用的對象，即私募投資基金的特征作出了界定，概括為三點特征：1、非公開募集資金；2、以進行投資活動為目的；3、資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理。結合上述三個案例，我們認為前述三點私募基金的特征可以重述如下：1、非公開對外募集資金；2、以進行投資活動為目的；3、投資管理。

1. 非公開對外募集資金

非公開對外募集，顧名思義，就是以非公開的方式向外部募集資金。這里注意兩點，非公開和對外募集，非公開使私募基金區(qū)別于公募基金，而對外募集的行為則是私募基金區(qū)別于一般投資類企業(yè)的特征。雖說私募基金是非公開募集，但仍然保留對外的特性，并非完全的內部募集。前述第三個案例中，管理人設立的員工跟投平臺僅有2名管理人員工，不存在對外募集的特點，因而不屬于私募基金。而一般的投資類合伙企業(yè)的設立往往也不具有對外募集的特征，因為其合伙人之間通常是朋友、合作伙伴之類的關系，不存在對外募集的行為。

2. 以進行投資活動為目的

私募基金的主營業(yè)務是從事投資活動，通過投資活動為投資者謀求利益。這一點將私募基金與一般實體企業(yè)區(qū)分開來，但卻并非私募基金獨有的特征，實際上，實踐中存在大量以投資為目的的一般合伙企業(yè)，它們與私募基金的區(qū)別主要在于其他兩個特征，即“非公開對外募集資金”和“投資管理”。

3. 投資管理

“投資管理”這一特征也是私募基金與一般投資類企業(yè)的重要區(qū)別?；鸸芾砣嗽诨疬\作中起到核心作用，其從事的是“受人之托，代人理財”的業(yè)務，而吸引他人委托其理財?shù)闹匾稽c，就是基金管理人提供的投資管理服務，主要內容包括擬定和實施投資方案并進行投后管理等。

前述三個案例所涉合伙企業(yè)其實都不具有投資管理的特征，員工持股平臺、一般合伙企業(yè)、員工跟投平臺的普通合伙人通常不會為合伙企業(yè)中的合伙人提供投資管理的服務。

私募基金備案案例公示是基金業(yè)協(xié)會創(chuàng)新監(jiān)管，提高備案工作透明度的重要舉措，為私募市場提供了針對性的合規(guī)指引。我們也將持續(xù)跟蹤基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的備案案例，適時發(fā)布公示案例的分析文章。

特別聲明

本文系國浩律師（上海）事務所楊奕琳律師、張曉斐律師助理原創(chuàng)。尊重原創(chuàng)，標明出處，嚴禁洗稿，侵權必究。如有合作意向，請直接聯(lián)系18001966907，zoujing@grandall.com.cn。本文僅供一般性參考，不應視為特定事務的法律意見或依據(jù)。如需轉載，請郵件聯(lián)系楊律師：yangyilin@grandall.com.cn